Responsabilitat penal en el sector públic institucional: EPE, SMP i el repte de la nova Directiva europea

Introducció

Tradicionalment, l’anàlisi del risc penal en el sector públic ha estat marcada per una visió purament formalista: l’etiqueta jurídica d’una entitat semblava determinar per si sola el seu grau d’exposició o blindatge davant els tribunals. Tanmateix, la realitat de la gestió pública empresarial contemporània exigeix deixar de banda aquesta perspectiva i analitzar la funció material i l’activitat concreta que cada organisme exerceix.

En el seminari que ha tingut lloc a data de 29 d’octubre de 2026, organitzat pel Departament de Dret i Ciència Política i el grup de recerca “IusCEU” de la Universitat Abat Oliva CEU, vam abordar com interactuen avui el Dret penal i el sector públic institucional. Lluny de ser un debat merament teòric, la confluència entre la delimitació de responsabilitats (tant de les entitats com dels seus directius i empleats), l’exigència de models preventius integrals i l’imminent arribada de la Directiva europea contra la corrupció de 2026 situen la integritat i el control intern al centre de les prioritats estratègiques del sector públic.

El règim sancionador aplicable a l’entitat, constituït normativament per la Llei Orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi Penal, planteja matisos determinants segons la seva naturalesa jurídica i la seva funció material. D’una banda, les Entitats Públiques Empresarials (EPE) queden expressament al marge de la repressió penal, en estar excloses per l’article 31 quinquies del Codi Penal, en qualitat d’ens pertanyent al sector públic estatal. De l’altra, les Societats Mercantils Públiques (SMP) no gaudeixen d’aquesta exclusió general, cosa que trasllada el focus d’atenció cap a la seva operativa real.

En el cas de les SMP, l’examen judicial no es limita a la seva forma societària, sinó que distingeix entre aquelles entitats que concorren obertament al mercat, les que operen com a instruments directes per a l’execució de polítiques públiques i aquelles a les quals s’atribueix, amb caràcter excepcional, l’exercici de potestats públiques. Aquesta diferenciació funcional resulta decisiva per evitar que realitats substancialment diverses rebin un tractament penal idèntic.

A més, cal tenir en compte les limitacions penològiques establertes per a les SMP en virtut de l’article 31 quinquies apartat 2n del Codi Penal. En aquest sentit, és interessant destacar que la llei penal distingeix el supòsit específic de creació fraudulenta d’una SMP per acollir-se a aquestes limitacions punitives. En aquest cas, els límits del tipus de penes a imposar no seran d’aplicació, podent-se imposar tots els càstigs previstos a l’article 33 del Codi Penal.

La responsabilitat individual: gestors i empleats davant l’article 24 del codi penal

Més enllà de la situació de la pròpia organització, l’escrutini penal recau habitualment sobre les persones físiques que intervenen en la seva gestió. En aquest pla, la qüestió jurídica nuclear consisteix a determinar si directius o treballadors ostenten la condició d’autoritat o funcionari públic a efectes penals.

Aquesta qualificació no depèn de la naturalesa laboral o estatutària del seu contracte, sinó de les funcions efectivament exercides, de la posició del subjecte en l’estructura i de les circumstàncies concretes del cas. La seva atribució té un impacte pràctic immediat: és l’element que condiciona si determinades conductes han de ser jutjades sota el règim dels delictes contra l’Administració pública o dins de l’àmbit penal comú.

Prevenció delictiva i integritat pública

Una de les conclusions més rellevants de la sessió és que la prevenció de delictes i de la corrupció ha d’abastar tot el sector públic institucional, amb independència que una entitat concreta pugui ser o no penalment responsable d’acord amb l’article 31 bis del Codi Penal. Limitar el compliment normatiu a aquelles figures que poden resultar formalment condemnades suposaria desatendre els riscos de gestió, la integritat dels recursos públics i la responsabilitat individual dels equips directius.

Per això, l’estratègia preventiva es concep com un sistema integral que descansa sobre diversos pilars complementaris:

• Control intern i supervisió externa independent: La implantació de programes de compliance penal i l’enfortiment dels mecanismes de fiscalització interna han de complementar-se de manera indispensable amb la intervenció d’organismes externs i independents, com les autoritats antifrau.
• Professionalització i gestió de conflictes: Resulta prioritari professionalitzar els òrgans de govern i administració, establint protocols estrictes per a la identificació i prevenció activa dels conflictes d’interessos.
• Canals interns i protecció efectiva de l’alertador: la detecció primerenca d’irregularitats exigeix habilitar canals d’informació segurs i dotats de garanties plenes que assegurin una protecció real a qui denuncia conductes il·lícites, evitant qualsevol risc de represàlia. En aquest sentit, cal destacar la normativa recent ja transposada a l’ordenament jurídic intern. Parlem de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció, que està cridada a exercir una funció d’estricte control de la governança i gestió interna de les queixes i denúncies contra la corrupció, tant en l’esfera pública com privada.

La directiva de lluita contra la corrupció: un nou Estàndard Europeu per a les empreses públiques

L’escenari normatiu experimentarà una transformació rellevant amb la transposició de la Directiva (UE) 2026/1021 del Parlament Europeu i del Consell de 29 d’abril de 2026, sobre la Lluita contra la Corrupció. Aquesta norma europea incideix directament en la delimitació de les conductes corruptes i projecta el concepte europeu de funcionari públic sobre el personal que exerceix les seves funcions en empreses estatals o controlades per l’Estat.

La directiva posa un èmfasi especial en tipologies delictives crítiques per a la gestió pública, com ara el tràfic d’influències i l’exercici il·lícit de funcions públiques, delimitant de forma més precisa l’abast de la responsabilitat penal de gestors i empleats. La seva incorporació a l’ordenament jurídic espanyol obre una oportunitat estratègica per revisar i harmonitzar el Codi Penal, reforçant la coherència del sistema sancionador i plantejant el repte de dotar les organitzacions de mecanismes més eficaços per a la prevenció i persecució d’aquestes.

Pel que fa a la seva entrada en vigor, la Directiva haurà de transposar-se com a màxim a data de l’1 de juny de 2028, donant en aquell moment compliment a tots els seus preceptes, excepte les obligacions consistents a elaborar una avaluació dels sectors amb major risc de corrupció i elaborar un pla d’estratègia nacional contra la corrupció, que hauran de transposar-se a l’ordenament intern, com a màxim, a data de l’1 de juny de 2029.

Per tant, els Estats membres hauran d’adequar el seu ordenament jurídic a aquesta norma en el termini indicat, sota pena d’incórrer en un incompliment sancionable pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), tal com ja li va succeir a l’Estat espanyol per manca de transposició de la Directiva de protecció de dades personals en el marc de la prevenció i detecció d’infraccions penals, en l’assumpte C-658/19.

Conclusió

L’articulació entre el Dret penal i el sector públic exigeix abandonar plantejaments automàtics i construir models preventius rigorosos i adaptats a cada organització.

Tant la normativa interna com l’europea han anat, en els darrers anys, implementant mecanismes de garantia i metodologies organitzatives dirigides al compliment normatiu de les Entitats Públiques, tenint en compte la situació institucional viscuda en tants països europeus.

A això s’hi sumen diferents fenòmens del dret administratiu, que poden connectar amb tipologies delictives quan la finalitat perseguida és manifestament il·lícita: contractació “in-house providing” fraudulenta, desviació de subvencions amb fons europeus, o incompliment de protocols previstos per a la prevenció de delictes.

En aquest sentit, des de l’àrea de Sector Públic continuarem analitzant les novetats legislatives i jurisprudencials que afectin la governança i responsabilitat de les nostres entitats.