Responsabilidad penal en el sector público institucional: EPE, SMP y el reto de la nueva Directiva europea

Introducción

Tradicionalmente, el análisis del riesgo penal en el sector público ha estado marcado por una visión puramente formalista: la etiqueta jurídica de una entidad parecía determinar por sí sola su grado de exposición o blindaje ante los tribunales. Sin embargo, la realidad de la gestión pública empresarial contemporánea exige dejar de lado esa perspectiva y analizar la función material y la actividad concreta que cada organismo desempeña.

En el seminario que ha tenido lugar a fecha de 29 de octubre de 2026, organizado por el Departamento de Derecho y Ciencia Política y el grupo de investigación “IusCEU” de la Universitat Abat Oliva CEU, abordamos cómo interactúan hoy el Derecho penal y el sector público institucional. Lejos de ser un debate meramente teórico, la confluencia entre la delimitación de responsabilidades (tanto de las entidades como de sus directivos y empleados), la exigencia de modelos preventivos integrales y la inminente llegada de la Directiva europea contra la corrupción de 2026 sitúan la integridad y el control interno en el centro de las prioridades estratégicas del sector público.

El régimen sancionador aplicable a la entidad, constituido normativamente por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, plantea matices determinantes según su naturaleza jurídica y su función material. Por un lado, las Entidades Públicas Empresariales (EPE) quedan expresamente al margen de la represión penal, al estar excluidas por el artículo 31 quinquies del Código Penal, en calidad de ente perteneciente al sector público estatal. Por otro, las Sociedades Mercantiles Públicas (SMP) carecen de dicha exclusión general, lo que traslada el foco de atención hacia su operativa real.

En el caso de las SMP, el examen judicial no se limita a su forma societaria, sino que distingue entre aquellas entidades que concurren abiertamente en el mercado, las que operan como instrumentos directos para la ejecución de políticas públicas y aquellas a las que se les atribuye, con carácter excepcional, el ejercicio de potestades públicas. Esta diferenciación funcional resulta decisiva para evitar que realidades sustancialmente diversas reciban un tratamiento penal idéntico.

Además, deben tenerse en cuenta las limitaciones penológicas establecidas para las SMP en virtud del artículo 31 quinques apartado 2º del Código Penal. En este sentido, es interesante destacar que la ley penal distingue el supuesto específico de creación fraudulenta de una SMP para acogerse a dichas limitaciones punitivas. En este caso, los límites del tipo de penas a imponer no serán de aplicación, pudiendo imponer todos los castigos previstos en el artículo 33 del Código Penal.

La responsabilidad individual: gestores y empleados ante el artículo 24 del código penal 

Más allá de la situación de la propia organización, el escrutinio penal recae habitualmente sobre las personas físicas que intervienen en su gestión. En este plano, la cuestión jurídica nuclear consiste en determinar si directivos o trabajadores ostentan la condición de autoridad o funcionario público a efectos penales.

Esta calificación no depende de la naturaleza laboral o estatutaria de su contrato, sino de las funciones efectivamente desempeñadas, de la posición del sujeto en la estructura y de las circunstancias concretas del caso. Su atribución tiene un impacto práctico inmediato: es el elemento que condiciona si determinadas conductas deben enjuiciarse bajo el régimen de los delitos contra la Administración pública o dentro del ámbito penal común.

Prevención delictiva e integridad pública 

Una de las conclusiones más relevantes de la sesión es que la prevención de delitos y de la corrupción debe abarcar a todo el sector público institucional, con independencia de que una entidad concreta pueda o no ser penalmente responsable con arreglo al artículo 31 bis del Código Penal. Limitar el cumplimiento normativo a aquellas figuras que pueden resultar formalmente condenadas supondría desatender los riesgos de gestión, la integridad de los recursos públicos y la responsabilidad individual de los equipos directivos.

Por ello, la estrategia preventiva se concibe como un sistema integral que descansa sobre varios pilares complementarios:

• Control interno y supervisión externa independiente: La implantación de programas de compliance penal y el fortalecimiento de los mecanismos de fiscalización interna deben complementarse de forma indispensable con la intervención de organismos externos e independientes, como las autoridades antifraude.
• Profesionalización y gestión de conflictos: Resulta prioritario profesionalizar los órganos de gobierno y administración, estableciendo protocolos estrictos para la identificación y prevención activa de los conflictos de intereses.
• Canales internos y protección efectiva del alertador: la detección temprana de irregularidades exige habilitar canales de información seguros y dotados de garantías plenas que aseguren una protección real a quienes denuncian conductas ilícitas, evitando cualquier riesgo de represalia. En este sentido, procede destacar la normativa reciente ya transpuesta al ordenamiento jurídico interno. Hablamos de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que está llamada a desempeñar una función de estricto control de la gobernanza y gestión interna de las quejas y denuncias contra la corrupción, tanto en la esfera pública como privada.

La directiva de lucha contra la corrupción: un nuevo Estándar Europeo para las empresas públicas 

El escenario normativo experimentará una transformación relevante con la transposición de la Directiva (UE) 2026/1021 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 abril de 2026, sobre la Lucha contra la Corrupción. Esta norma europea incide directamente en la delimitación de las conductas corruptas y proyecta el concepto europeo de funcionario público sobre el personal que desempeña sus funciones en empresas estatales o controladas por el Estado.

La directiva pone especial énfasis en tipologías delictivas críticas para la gestión pública, tales como el tráfico de influencias y el ejercicio ilícito de funciones públicas, delimitando de forma más precisa el alcance de la responsabilidad penal de gestores y empleados. Su incorporación al ordenamiento jurídico español abre una oportunidad estratégica para revisar y armonizar el Código Penal, reforzando la coherencia del sistema sancionador y planteando el reto de dotar a las organizaciones de mecanismos más eficaces para la prevención y persecución de estas.

Por lo que respecta a su entrada en vigor, la Directiva deberá transponerse a más tardar a fecha de 1 de junio de 2028, dando en ese momento cumplimiento a todos sus preceptos, excepto las obligaciones consistentes en elaborar una avaluación de los sectores con mayor riesgo de corrupción y elaborar un plan de estrategia nacional contra la corrupción, que habrán de transponerse al ordenamiento interno, a más tardar, a fecha de 1 de junio de 2029.

Por lo tanto, los Estados miembros deberán adecuar su ordenamiento jurídico a esta norma en el plazo indicado, bajo pena de incurrir en un incumplimiento sancionable por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), tal y como ya le sucedió al Estado español por falta de transposición de la Directiva de protección de datos personales en el marco de la prevención y detección de infracciones penales, en el asunto C-658/19. 

Conclusión 

La articulación entre el Derecho penal y el sector público exige abandonar planteamientos automáticos y construir modelos preventivos rigurosos y adaptados a cada organización.

Tanto la normativa interna como la europea han ido, en los últimos años, implementando mecanismos de garantía y metodologías organizativas dirigidas al cumplimiento normativo de las Entidades Públicas, habida cuenta de la situación institucional vivida en tantos países europeos.

A ello se suman diferentes fenómenos del derecho administrativo, que pueden conectar con tipologías delictivas cuando el fin perseguido es manifiestamente ilícito: contratación “in-house providing” fraudulenta, desviación de subvenciones con fondos europeos, o incumplimiento de protocolos previstos para la prevención de delitos.

En este sentido, desde el área de Sector Público continuaremos analizando las novedades legislativas y jurisprudenciales que afecten a la gobernanza y responsabilidad de nuestras entidades.