El Real Decreto-ley 5/2023 regula las reestructuraciones empresariales, incluyendo fusiones intragrupo, y plantea dudas sobre cuándo es necesaria la intervención de un experto independiente.

Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se produjo una profunda reorganización en el marco legal que regula las reestructuraciones empresariales en España. Este Real Decreto Ley, entre otras cosas, transpone diversas directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y unifica bajo un mismo paraguas legal operaciones como fusiones, escisiones, cesiones globales de activo y pasivo, y transformaciones.

El objetivo era claro: ofrecer un texto normativo más estructurado y armonizado para este tipo de procesos. Sin embargo, como suele ocurrir, la teoría no siempre encaja con la práctica. Y lo que en el papel parece una regulación ordenada, en la realidad de los despachos y registros puede generar más preguntas que respuestas.

Concretamente nos referimos a la aplicación del artículo 42 del RDL 5/2023 con respecto a la necesidad de participación de un experto independiente que elabore un informe sobre el Proyecto de Fusión, en yuxtaposición con el artículo 53 del mismo texto legal. La pregunta es concreta: ¿cuándo la sociedad absorbente ha contraído deudas en los tres años anteriores para adquirir el control de la absorbida, es necesaria la intervención de un experto independiente, incluso si esta es una fusión simplificada entre sociedades del mismo grupo en que la absorbida está íntegramente participada de forma directa por la absorbente?

En este supuesto, entran dos artículos en juego:

• Artículo 42, que establece la obligación de nombrar un experto independiente, incluso en acuerdos unánimes de fusión, en aquellos supuestos en que participen en la fusión sociedades en la que una hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de la otra o para adquirir sus activos esenciales.
• Artículo 53, que exime de este informe cuando la absorbida está íntegramente participada por la absorbente.

Desde un primer punto de vista, podría pensarse que el artículo 53 por regular lo que denomina “funciones especiales”, es de aplicación prioritaria con respecto el artículo 42 del RDL 5/2023. No obstante, según la interpretación práctica de Registro Mercantil de Barcelona, y en una línea de aplicación prudente del ordenamiento, debe aplicarse con prioridad el artículo 42 cuando se cumplen sus condiciones allí recogidas. Es decir, que aunque se trate de una fusión entre empresas del grupo, si hubo una deuda previa para adquirir el control de la sociedad absorbida, la intervención del experto independiente es obligatoria.

Pero, ¿qué pasa si esa deuda ya no existe cuando se redacta el Proyecto de Fusión? El texto del artículo 42 no lo aclara, pues habla de que se hubieran contraído unas deudas, no indica si tiene que estar vigente en el momento de formular el Proyecto de Fusión.  Sin embargo, en la práctica, los registros están interpretando que, si la deuda fue amortizada antes de la elaboración del proyecto, no se aplican las obligaciones del artículo 42.

Entendemos que esta resolución por parte de los registros es lógica, pues imponer condiciones por una deuda que ya no existe parecería desproporcionado o incluso carente de sentido, pero la falta de claridad en la redacción puede llevar a interpretaciones confusas o incluso a bloqueos innecesarios del proceso.

No cabe duda de que la exigencia de informes por parte de expertos independientes busca proteger a socios y acreedores, aportando transparencia a operaciones que pueden tener un fuerte impacto económico y patrimonial. Pero también es verdad que, en la práctica, esta exigencia representa una carga significativa para las empresas: se alargan los plazos, se encarecen los procesos y se añade una capa de complejidad que no siempre resulta proporcional al riesgo real.

Es por eso, por lo que muchas empresas, de forma legítima, buscan vías para minimizar el impacto de estas exigencias. No para ocultar información o eludir responsabilidades, sino para poder ejecutar fusiones de manera más eficiente, especialmente cuando sus cuentas ya han sido auditadas y las operaciones son internas y controladas.

Lo anterior nos refuerza la necesidad de, antes de afrontar una restructuración organizativa dentro de grupos societarios, que sea necesario realizar un estudio previo de la operación proyectada, lo que nos permitirá agilizar el proceso, tanto en plazos como en costes.

DS tiene una dilatada trayectoria en el asesoramiento legal en procesos de restructuraciones empresariales y dispone de profesionales especializados en dichos procesos.