Tesorería, inversiones financieras, activos afectos, y beneficios fiscales por empresa familiar. Parte 01.

Recapitulemos.

Si la actividad principal es de naturaleza económica, el valor de las acciones y/o participaciones representativas del capital social de una sociedad, está exento en la parte que corresponda al patrimonio neto afecto.

Si la actividad principal de una sociedad no es de naturaleza económica, el valor de sus acciones y/o participaciones no está exento, a pesar de que una parte de su patrimonio neto esté afecto a una actividad económica de carácter empresarial.

En definitiva, como la ley no exige que la actividad que una sociedad desarrolle sea exclusivamente de carácter empresarial, puede ocurrir que no todo su patrimonio esté afecto a una actividad económica de carácter empresarial.

De ahí que la ley establezca que “la exención solo alcanzará al valor de las participaciones, (…), en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor total del patrimonio neto de la entidad”.

En coherencia con ello, los activos no exentos son los no afectos a una actividad de carácter empresarial.

En consecuencia, no están exentos los activos cuyo destino es la mera administración de un patrimonio, esto es, aquellos cuyo uso y disfrute es de los socios y/o de personas vinculadas, aquellos cuyo destino es su arrendamiento no empresarial, y aquellos cuyo destino natural y objetivo es su mera gestión patrimonial, estos, aquellos que, objetivamente considerados, su destino natural y objetivo no es una actividad empresarial, salvo, claro está, prueba en contrario (vehículos de turismo, embarcaciones de recreo, joyas y obras de artes, etc.).

Es, pues, incuestionable, que la intención del legislador es exonerar del IP el valor del patrimonio empresarial “productivo”, esto es, del conjunto de activos y pasivos destinados a obtener rendimientos de naturaleza empresarial, es decir, aquellos que, “procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios” (art. 27.1 de la actual ley del IRPF).

En definitiva, están exentos los “útiles de trabajo” a los que la Exposición de Motivos de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, se refiere.

Y no son “útiles de trabajo” aquellos que no están afectos a una actividad empresarial, en concreto, y por expresa disposición de la ley, los destinados a su mera gestión patrimonial.

Así de clara es la norma, cuyos diferentes redactados se han mantenido fieles a su origen.

Lo único que ha cambiado es su interpretación.

Lo que antes no planteaba ninguna duda, ahora sí que lo plantea.

En efecto.

Recordemos, de nuevo, que la ley del impuesto señala que la exención solo alcanzará al valor de las participaciones, en la parte que corresponda a la proporción existente “entre los activos necesarios” para el ejercicio de la actividad empresarial, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor total del patrimonio neto de la entidad.

Pues bien, ¿qué se entiende por activos “necesarios” para el ejercicio de la actividad?

La interpretación más acorde con la finalidad que la exención persigue es que activo “necesario” es aquel que está “afecto” a una actividad económica de carácter empresarial.

Y un activo está afecto a una actividad económica, si su destino no es su mera gestión patrimonial.

Desde esta perspectiva, el acento hay que ponerlo en averiguar si el destino de los activos, o de alguno de ellos, es o no su mera gestión patrimonial.

El matiz es importante porque no es exactamente lo mismo probar la “necesidad”, que la “mera gestión patrimonial”.

Tanto, que es un salto al vacío entre la subjetividad y la objetividad. Entre la inseguridad jurídica, y la seguridad jurídica.

En este contexto, “necesario” no es sinónimo de imprescindible.

Se trata, por tanto, de una necesidad “objetiva”, y no “cuantitativa”.

Necesidad “objetiva” significa que todo activo que, por su naturaleza y funciones, su destino “natural” es una actividad económica, es, por definición, un activo afecto. Un activo “objetivamente” necesario. Un activo cuyo destino objetivo y natural no es satisfacer necesidades privadas, personales, o particulares.

En este contexto, activo “necesario” es aquel cuyo destino natural y objetivo es su utilización como recurso productivo.

Afecto y necesario son, pues, sinónimos.

Tanto es así, que el art. 6.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, establece que la exención solo alcanzará al valor de las participaciones, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los “activos afectos” al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.

Mientras la ley utiliza la expresión “necesarios”, su desarrollo reglamentario utiliza la de “afectos”.

Es, pues, obvio, que ambas son sinónimas.

Pero volvamos a la finalidad de la ley.

Recordemos. ¿Qué activos están exentos?

Los que están afectos a una actividad económica.

¿Y qué activos no están afectos?

Los destinados a su mera gestión patrimonial.

Es cierto, eso sí, que hay una zona gris integrada por aquellos activos cuyo destino natural y objetivo tanto puede ser satisfacer necesidades privadas o empresariales.

Nos estamos refiriendo al capital financiero.

En estos casos, es obvio que estamos ante una cuestión fáctica y que, por tanto, su solución es una cuestión de prueba.

Volveremos después al respecto.

Pero ¿pueden existir activos no afectos cuando la única y exclusiva actividad que una empresa desarrolla es de naturaleza empresarial, o, mejor, cuando la sociedad no posee ningún otro activo cuyo destino objetivo sea alguno de los que no hay duda al respecto?

¿Puede calificarse como no afecto aquel activo de destino diverso, cuando no hay ningún otro activo dudoso y la única y exclusiva actividad de la empresa es de naturaleza empresarial?

En mi opinión, en tales casos estamos ante un indicio claro de afectación.

No hay que olvidar, que los recursos de la empresa se han de destinar a cumplir su objeto social.

Este es el destino obligado de todos los recursos de los que una empresa es titular.

Para completar esta cuestión, conviene recordar el art. 8 Dos. a) de la Ley 18/1991, que para determinar si más de la mitad de su activo está constituido por valores, o que más de la mitad de su activo no está afecto a actividades económicas, señala que “no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores (…)”.

El objetivo de la cautela es evitar la “patrimonialidad sobrevenida”, esto es, que como consecuencia de reinvertir los beneficios no distribuidos procedentes de la actividad empresarial, más de la mitad del activo de la empresa se considere no afecto y, en consecuencia, estemos en presencia de una entidad patrimonial.

Pero fijémonos bien. Nos estamos refiriendo a la reinversión de los beneficios en activos “no afectos”. Esto es, a activos “no afectos” que se han financiado con beneficios no distribuidos de la propia actividad económica.

¿Y es la tesorería uno de estos activos?

Sinceramente, no.

Y es así porque no se trata de un activo que se haya comprado. Un activo del que se haya satisfecho un “precio de adquisición”.

Se trata de un activo cuyo origen son los flujos monetarios derivados de los cobros y pagos por operaciones propias de la actividad.

Derivado, por tanto, del cumplimiento de su objeto social.

Se trata, sí, de un “excedente o remanente”, pero de un excedente o remanente que constituye, por naturaleza, un recurso productivo. Un recurso cuyo origen es la propia actividad.

Pero a lo que íbamos.

Una cosa es que determinados activos no afectos se excluyan del “test de patrimonialidad”, y otra, muy distinta, que tales activos se recalifiquen como activos afectos.

No hay que olvidar que la ley utiliza la expresión “a los efectos previstos en esta letra”, esto es, a los efectos del “test de patrimonialidad”.

Por tanto, y a los efectos del “quantum” de la exención, tales activos están no afectos.

Y de ahí, precisamente, que, a tales efectos, el art. 6.1 del Real Decreto 1704/1999, establezca que la exención solo alcanza al valor de las participaciones, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los “activos afectos” al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.

¿Y qué son activos afectos?

Los que no se detienen a necesidades privadas, esto es, los que no se destinan a su mera gestión patrimonial.

No son, pues, activos afectos aquellos cuyo destino natural y objetivo es su mera gestión patrimonial, salvo, claro está, prueba en contrario.

Pero la prueba reside en todo caso en averiguar el destino natural y objetivo de un activo sin interferir en la decisión empresarial.

Probado el destino natural y objetivo, queda probada su afectación o no.

En esto consiste la prueba de la afectación.

Y ahí la “tesorería” entra de nuevo en juego.

La conclusión lógica es que si a los efectos del “test de patrimonialidad”, la tesorería es un activo afecto, difícilmente no puede serlo a los efectos del quantum de la exención.

Y ya hemos advertido que no se trata de que la tesorería sea un activo no afecto que se excluye del “test”, sino que se trata de un activo afecto.

Este no es, sin embargo, el criterio de la DGT.

Criterio que hasta hoy no se ha resuelto tampoco por vía judicial de forma clara y rigurosa.

Y no se ha hecho, por el empeño de exigir la prueba de su necesidad, en lugar de exigir que se acredite que su destino no es su mera gestión patrimonial.

Por el empeño de exigir que se pruebe su necesidad invadiendo la esfera de lo que corresponde tan solo al empresario.

Y en caso de duda, su solución exige ponderar los indicios “objetivos” que permitan razonablemente presumir que no se trata de activos afectos. Que no se destinan a su mera gestión.

Como ya hemos dicho, la tesorería es el resultado de los flujos monetarios derivados de los cobros y pagos procedentes de operaciones propias de la actividad. Se trata, como hemos dicho, de un “activo” afecto a la actividad en la medida que su origen es la propia actividad empresarial y que su destino es el cumplimiento del objeto social de la sociedad.

Es cierto que esa tesorería se puede destinar a adquirir elementos no afectos.

Pero mientras está en su estado natural, es, sin más, un recurso propio de la actividad cuyo destino es la propia actividad.

Está, si se nos permite, “pendiente de afectación efectiva”.

Si esta se destina a la compra de instrumentos financieros, habrá que analizar si estos están o no afectos a la actividad, esto es, si su destino es o no la gestión de un patrimonio mobiliario.

Puede ocurrir que se trate tan solo de excedentes “temporales” de tesorería, o, sin más, de una gestión diligente del patrimonio financiero como garantía de la continuidad de la propia empresa.

En cualquier caso, hay que acreditar, primero, que la tesorería se ha desafectado de la actividad, esto es, que se han detraído recursos propios de la empresa para destinarlos a inversiones cuyo destino puede no ser la actividad, y, segundo, que su intencionalidad no es destinarlos a su actividad económica.

Y una vez más, acreditar que su destino no es su mera gestión patrimonial, no es lo mismo que acreditar su necesidad económica.

Es obvio, no obstante, que acreditando esta última queda también acreditado su destino.

Pero no es lo mismo.

Y menos, pretender acreditar una “necesidad” cuantitativa.

Recordemos, de nuevo, que no se trata de acreditar una necesidad “cuantitativa”, sino “objetiva”.

¿Por qué se solicita acreditar el quantum necesario de la tesorería, y no el de los equipos informáticos, o el de los metros cuadrados de los inmuebles?

Sería un absurdo.

Y lo es porque lo relevante es acreditar su necesidad “objetiva”.

Y para ello, hay que basarse en indicios “objetivos” que permitan acreditar que su destino no es su mera gestión patrimonial: liquidez, plazo, penalización, tipo de interés, diversidad, gestión, destino de los ingresos derivados de la misma, etc.

Indicios que hay que valorar, a su vez, en el conjunto de la sociedad.

Indicios que exigen probar que tales activos no están destinados a cumplir el objeto social de la sociedad.

Es, pues, un error centrase en averiguar cuáles son las necesidades de tesorería de la actividad. Error, decimos, porque cada empresa es distinta. Mientras unas son muy prudentes, otras son muy arriesgadas. Valorando tan solo la necesidad de la tesorería, se penaliza a las empresas prudentes.

Y de lo único que se trata es de averiguar si la empresa está “abusando” de la exención.

Y si de comparativos se trata, hay que comparar situaciones idénticas, esto es, estructuras económico-financieras y estrategias empresariales idénticas. No es suficiente con comparar empresas del mismo tamaño y sector. Hay que comparar empresas que siendo del mismo tamaño y sector, su estructura de balance y estrategia financiera es también la misma.

Hay que tener en cuenta, además, que una cosa es la necesidad de tesorería ordinaria, esto es, la necesaria para los flujos normales de cobros y pagos, y otra, muy distinta, la necesidad de tesorería estructural, esto es, la destinada a la gestión de los riesgos previsibles e imprevisibles, y de inversiones presentes o futuras, ciertas e inciertas.

No hay que olvidar, tampoco, que de lo que se trata es de promover la autofinanciación evitando los abusos.

Pero retrocedamos un poco.

Recordemos que el art. 6.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, establece que la exención de las participaciones en entidades “solo alcanzará al valor de las (mismas), en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos afectos al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad”.

Para determinar si un elemento patrimonial está o no afecto a una actividad económica, su número 3 nos remite “a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, (del IRPF), salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica”.

Dicho precepto, hoy art. 29, señala que “se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica (…) los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente (…) y cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos”, sin que “en ningún caso (tengan) esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros”.

Para comprender bien este último inciso e integrarlo adecuadamente en su interpretación a los efectos del IP, es importante conocer su origen.

Se trata de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC), con relación al recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el Director General de Tributos (Resolución de 29 de enero de 1992, R.G. 3234/89).

Su origen es el acuerdo de 13 de diciembre de 1988 del entonces Tribunal Provincial de Barcelona, reclamación número 11.453/1987, en el que se consideraba que los rendimientos procedentes de las cuentas bancarias afectas a una actividad económica tenían la calificación de rendimientos procedentes de actividades económicas no sujetos a retención, aspecto, este último, que en mi opinión no es correcto.

La Dirección General de Tributos consideraba que la cuestión a resolver era si cabe calificar  como “afectos a una actividad empresarial” los depósitos en cuentas bancarias, ya que, en su opinión, “la afectación se aprecia, restrictivamente, solo en relación con los activos que real y directamente son aplicados a la obtención de los ingresos propios de la explotación, esto es, los comprendidos en su objeto, y el dinero, como tal, no materializado en otros activos, no puede entenderse como elemento patrimonial afecto a una explotación empresarial”.

El problema de verdad era que “que la postura contraria a la sostenida por el Centro Directivo conduciría a que el sujeto retenedor tuviera que conocer la forma de utilización de cada cuenta bancaria para poder después determinar la obligación o no de practicar la retención a cuenta”.

Por tal motivo, el citado Centro Directivo solicitó al Tribunal que se dictara acuerdo estimatorio en el sentido de “que los intereses derivados de depósitos en cuentas bancarias son, en todo caso, rendimientos del capital mobiliario y están, por tanto, sometidos a retención a cuenta”.

El TEAC, por su parte, resolvió la cuestión pretendiendo contentar a ambas partes: “si bien desde un punto de vista patrimonial o contable, las cuentas bancarias pueden pertenecer al activo circulante y estructura de la empresa, desde el punto de vista del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que distingue la calificación de los rendimientos, con efectos relativos a la práctica de las retenciones a cuenta, su tipo y cálculo, tales intereses derivados de depósitos bancarios han de considerarse como rendimientos del capital mobiliario”.

En definitiva, se trata de rendimientos que por su naturaleza están afectos a la actividad, pero que a los efectos del IRPF, y para garantizar seguridad jurídica del obligado a retener, se califican como rendimientos del capital mobiliario.

No en vano, el Tribunal afirma que “una cosa es el patrimonio contable, en el cual pueden encuadrarse los depósitos bancarios, y otra distinta su proyección fiscal, ya que en el caso de un empresario individual, una cuenta bancaria destinada a la actividad fácilmente puede ser utilizada para fines particulares o familiares del titular, es decir, no se deslinda tan lógicamente de sus cuentas personales como ocurre en el caso de una sociedad; por tanto, no puede considerarse afecta exclusivamente a la misma, requisito exigido por la normativa del impuesto para calificar los intereses que genera como un rendimiento empresarial”.

Por su parte, el art. 1.1 del Real Decreto 2027/1985, de 23 de octubre, que desarrolla la Ley sobre Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, señala que “a los efectos del (IRPF y del IS) tendrán la consideración de rendimientos de capital inmobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos”.

Por su parte, su número 2, letra b, señala que se incluyen como tales “la contraprestación obtenida, cualquiera que sea su denominación y naturaleza, como consecuencia de la titularidad de cuentas en toda clase de instituciones financieras”.

Conviene también señalar que el inciso en cuestión (esto es, que los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros no tienen en ningún caso la consideración de elementos afectos), se incorpora por primera vez en nuestro ordenamiento a través de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, esto es, muy posterior a la Ley del IP.

Inciso que no figura, pues, en la ley del IP, ni en su redacción original ni en la actual, pero sí en su norma de desarrollo dictada al poco tiempo de entrar en vigor la Ley 40/1998.

Es, pues, evidente, que la exclusión de los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros como elementos afectos, es a los solos efectos de su calificación en el IRPF en el que su tratamiento unificado, estén o no afectos, obedece a garantizar la seguridad jurídica para quien tiene la obligación de retener.

No se trata, por tanto, de que existan dudas sobre su calificación como afecto.

No en vano, el propio TEAC, en su Resolución citada, señala que “no es posible negar el carácter de elemento patrimonial de cuentas exclusivas de la Empresa”, o que en el activo real de una empresa que “lleve la contabilidad ajustada al Código de Comercio, (…) pueden hallarse las cuentas y depósitos bancarios exclusivamente afectos a la empresa y no susceptibles de usos particulares, lo cual coordina con los conceptos contables”, o que “tales cuentas constituyen o pueden constituir elemento patrimonial de la Empresa, como se reafirma, con criterio subsidiario, en el artículo 94 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de octubre de 1982”, a saber, “se considerarán ingresos financieros los derivados de la titularidad de acciones y participaciones en capital, de la concesión de préstamos y facilidades financieras y de la constitución de depósitos y cuentas corrientes de todo tipo por parte del sujeto pasivo, aun cuando revistan la forma de prima de reembolso”.

Baste recordar, por último, que la normativa del Impuesto sobre Sociedades ha sido siempre de aplicación subsidiaria a los empresarios individuales.

Pues bien. Lo que el art. 6.3 nos dice es que “se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica (…) los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente (…) y cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos”, incluidos “los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros”, que podrán “en su caso” estar afectos a la actividad económica.

Estamos, aquí, ante una referencia expresa de la ley a un determinado tipo de activos: los representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros, activos, que podrán “en su caso” estar afectos a la actividad económica. En definitiva, una vez más, y, entre otros, la tesorería.

Pues bien. ¿Cuándo tales activos pueden estar afectos a una actividad económica?

Pues en consonancia con lo expuesto, cuando no se destinen a su mera gestión patrimonial (al margen, pues, de una actividad económica).

Esta es, en definitiva, la interpretación razonable de ese “inciso”; interpretación acorde con su origen y evolución y que, en modo alguno, tenía como finalidad excluirlos de su condición de afectos, sino clarificar que a pesar de estar afectos se califican siempre y en todo caso como procedente del capital mobiliario.

Precepto que su integración en el IP exige ser interpretado en su sentido teleológico y finalista, máxime si se trata de activos propiedad de una sociedad cuyos únicos ingresos son los que derivan de su propio objeto social, en concreto, de una actividad de naturaleza empresarial.

En una próxima ocasión, analizaré las resoluciones administrativas y judiciales que se han dictado al respecto.