En nuestra última colaboración, analizamos cómo la jurisprudencia está interpretando el concepto de “necesidad” con relación a determinados afectos, en particular, la tesorería e inversiones financieras.
Analicemos por último la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC) con relación a aquellas cuestiones sobre las que ningún Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado, o, que, habiéndolo hecho, son de interés.
Empecemos el repaso con la Resolución 2155-2012, de 12 de marzo de 2015
El debate se centra en la calificación como activo afecto de “dos cuentas corrientes” a nombre una CB.
Recordemos que en vía judicial no se ha analizado ningún caso en el que se analizara la naturaleza de los saldos de las cuentas bancarias.
La inspección de los tributos y el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía consideraron que estos “tienen la consideración de capital mobiliario y no de elementos afectos a una actividad económica”.
Ambos justifican su calificación en el último inciso de la letra c del hoy art. 29 de la LIRPF -ex ante, art. 27-que, recordemos, establece que “en ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros”.
Por su parte, el TEAC recuerda que el origen de es ultimo inciso se encuentra en la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, pero no explica, sin embargo, cuál es su verdadera “ratio legis” que, como el propio TEAC señala en su Resolución de 29 de enero de 1992, obedece a razones de seguridad jurídica con relación al obligado a retener; razones que justifican que a los efectos del IRPF los rendimientos de las cuentas bancarias se califican como procedentes del capital mobiliario sin perjuicio de que estén afectos a una actividad económica.
Por tal motivo, el TEAC “encuentra procedente aclarar que dé (ese inciso) no puede concluirse que todas las cuentas corrientes bancarias han de quedar excluidas de la posibilidad de considerarse “elementos patrimoniales afectos a una actividad económica” pues pueden existir supuestos en que se trate de bienes necesarios para el desarrollo de la misma”, por ejemplo, “cuentas a través de las que se llevan a cabo las funciones de tesorería requeridas” las cuales “no pueden ser tratadas, a estos efectos, como “activos representativos de la cesión de capitales a terceros” pues se trata de cuentas de las que se puede disponer en cualquier momento (no existe, en realidad, una verdadera puesta a disposición de los activos financieros – el dinero – a favor de un tercero – el banco – como ocurre con otro tipo de figuras como imposiciones a plazo, obligaciones o bonos)”.
Señala también que “desde el punto de vista contable, se trata y se valora de forma diferenciada (…) al efectivo y otros activos líquidos equivalentes como pueden ser las cuentas corrientes con respecto a lo que sí son valores representativos de la cesión de capitales a terceros”.
Fijémonos pues las precisiones que el Tribunal hace.
Primero, que las cuentas corrientes no tienen la naturaleza de “activos representativos de la cesión de capitales a terceros”.
Esto es así, porque se trata de cuentas de las que “se puede disponer en cualquier momento”, esto es, de liquidez y exigibilidad inmediata.
Dinero, por tanto, que no se pone en ningún momento a disposición de un tercero como “activo financiero”.
Se trata, pues, de cuentas cuyos movimientos responden a los flujos monetarios derivados de los cobros y pagos de la actividad, esto es, de “cuentas a través de las que se llevan a cabo las funciones de tesorería requeridas”.
Cuentas, en fin, que tienen un reflejo contable distinto del que les corresponde a otros activos financieros.
En consecuencia, no se puede negar que tales cuentas estén “afectas” por el mero hecho de tratarse de “activos representativos de la cesión a terceros de capitales propios”.
Por ello, lo relevante es analizar su afectación, esto es, “determinar si se (trata) de elementos patrimoniales realmente “necesarios” para el ejercicio de la actividad”, es decir “comprobar si su saldo y movimientos correspondían con las vicisitudes propias del ejercicio periódico de aquélla y si servían para sus fines, como parece argumentar el sujeto pasivo”.
En consecuencia, si el saldo de tales cuentas deriva de los flujos monetarios propios de la actividad, éstas están afectas.
Sin duda es una obviedad. Pero es importante recordarla.
Pero si es así, ¿qué de malo hay en optimizar su gestión e invertir el exceso de tesorería en activos financieros?
Recordemos que la “necesidad” a la que la ley se refiere no está en función del tipo de activo, sino de su destino y funcionalidad.
La finalidad del legislador, no lo olvidemos, es proteger el patrimonio “productivo” del empresario; sus “útiles de trabajo”. Sus recursos “productivos”.
Y es obvio que la tesorería es un recurso básico de cualquier empresa.
Tesorería es solvencia financiera; capacidad de endeudamiento; de inversión; de crecimiento.
Lo relevante, pues, es cual es la finalidad y funcionalidad del activo.
Cuestión distinta es que bajo el paraguas de una empresa, se pretenda incluir un patrimonio no afecto a la actividad.
Esto ocurrirá cuando, atendiendo al conjunto de circunstancias que concurren en la sociedad, como su actividad, tipología de activos, destino y gestión de los mismos, características del sector, riesgos ciertos e inciertos, etc., se pueda razonablemente presumir que existen activos que se están gestionando de forma autónoma e independiente de la actividad, esto es, de que hay indicios de la existencia de una “unidad económica y patrimonial” susceptible de ser gestionada de forma independiente de la propia actividad sin que esta sea necesaria para garantizar los riesgos probables, ciertos o inciertos, que pudieran acontecer.
Unidad económica, integrada por una cartera de activos financieros o inmobiliarios cuya gestión es ajena e independiente de la propia actividad. Cuya composición y gestión es la propia de un inversor privado.
Pero cartera, insistimos, que conforma una unidad económica y patrimonial independiente y ajena a la actividad principal.
Circunstancias, en definitiva, que permiten concluir razonablemente que la actividad que la empresa realiza es dual. Por una parte, gestiona un patrimonio empresarial, y, por otra, una cartera de valores o un patrimonio inmobiliario; patrimonio que teniendo su origen en los beneficios no distribuidos procedentes de una actividad económica, constituye hoy una unidad funcional y patrimonial autónoma e independiente.
En estos casos, es indudable de que se trata de un patrimonio desvinculado de una actividad económica. De un patrimonio destinado a necesidades “privadas”.
Se trata, sin más, del concepto de gestión patrimonial al que la ley del IP se refiere.
De ahí la importancia de que el objetivo de la prueba no sea cuantificar la tesorería necesaria, sino acreditar que su gestión es independiente de la propia actividad.
Como el TEAC señala con acierto, es “incontrovertible que del propio concepto de empresa como conjunción de capital y trabajo se colige que la necesidad de tesorería es algo consustancial y necesario para el desarrollo de una actividad empresarial”, cita, por cierto, que el propio TS asume en su sentencia de enero de 2022.
Yerra, sin embargo, al señalar que “la exclusión del dinerario por considerarse que no es un elemento afecto a la actividad empresarial, exigiría analizar la proporcionalidad entre el saldo medio existente en dicha cuenta bancaria con las necesidades de circulante, teniendo en cuenta el movimiento bancario de ingresos y pagos producido en un ejercicio”.
Y prosigue. Solo “en la medida que el saldo medio bancario supere las necesidades de circulante cabe hablar de la existencia de una tesorería ociosa o no necesaria para dicha actividad y por tanto, excluible a efectos del cálculo del beneficio fiscal”.
Yerra, decimos, porque determinar las necesidades de tesorería es interferir en el ámbito propio de la gestión y decisión.
Yerra, también, porque solo contempla la tesorería “ordinaria”, y no la “estructural”.
Y yerra, en fin, porque la actividad probatoria se ha de dirigir a verificar que bajo el manto formal de una empresa no se encubre un patrimonio susceptible de ser gestionado de forma autónoma y sin vinculación funcional alguna con la actividad; cuestión, por cierto, licita, pero no protegida fiscalmente.
Desde esta perspectiva, el objetivo de la prueba es evitar el abuso.
En la línea apuntada, la Resolución del propio TEAC núm. 00-02185-2012, de 2 de julio de 2015, nos recuerda que la exención “tiene por finalidad no someter a gravamen (…) el patrimonio productivo del sujeto pasivo”, esto es, el valor de los “útiles de trabajo”.
De ahí, “que se establezcan una serie de requisitos (con relación a la) actividad (de la sociedad)” con la finalidad de excluir de la exención “las participaciones en entidades que tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario”.
Consciente pues el legislador de que la actividad principal no es la única que la empresa puede desarrollar, señala expresamente que la exención sólo alcanza al valor de las participaciones “en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad”.
Consciente también el legislador que la finalidad de la exención es proteger el patrimonio “productivo”, regula expresamente que “circunstancias sobrevenidas (eviten modificar) el régimen de tributación de la sociedad -pasar del general al de sociedades patrimoniales-, (como consecuencia de) la materialización temporal de los beneficios no distribuidos obtenidos en determinados activos no afectos”.
Clausula, recordémoslo, cuya finalidad “no es la de recalificar activos”, sino la de limitar “su efecto (…), con reglas objetivas, (en) la aplicación del régimen de (sociedades patrimoniales)”.
Clausula, por tanto, que pretende “evitar que la esencia de la actividad de una entidad quede alterada por la acumulación de beneficios sin repartir”.
Sirve, pues, “como cláusula de salvaguarda” que evita calificar la actividad principal como de mera gestión patrimonial.
Por tanto, su único objetivo es que la calificación de una actividad “no se vea alterada por la circunstancia temporal de cuales sean los bienes en que se encuentren remansados los beneficios no distribuidos”.
Activos, eso sí, que para valorar el quantum de la exención se trata de activos no afectos.
Este es el verdadero espíritu de la ley y el objetivo que la prueba ha de perseguir: acreditar la inexistencia de activos destinados a su mera gestión patrimonial, como actividad independiente de su actividad económica principal.
Y por ello, si los beneficios no distribuidos no se acaban destinando a la actividad de la empresa, sino a otra distinta, se podrá presumir que existe una gestión patrimonial independiente.
En consecuencia, una empresa puede tener activos destinados a necesidades “privadas”, activos destinados a necesidades “empresariales”, y activos parcialmente destinados a unas y a otras.
Necesidades “privadas” que, en el ámbito societario, equivalen a la mera gestión patrimonial de los activos.
Pero ¿qué es lo que el legislador pretende realmente al distinguir entre afecto y no afecto?
Pues como el propio TS señala en su Sentencia 3342/2015, de 16 de julio, recurso núm. 171/2014, “evitar situaciones de fraude de ley en cuanto a que se entiende por empresa familiar”.
La Sentencia versa sobre una liquidación por ISD en la que los herederos aplicaron el 95 % de la reducción sobre el valor total de las participaciones heredadas.
Tales participaciones procedían de una sociedad en la que en su activo se incluían unas participaciones en una SICAV, e inversiones financieras temporales constituidas por acciones de una entidad financiera y dos fondos de inversión de la misma entidad.
Tales inversiones representaban un porcentaje muy elevado con relación a su activo total y a su patrimonio neto.
La inspección regularizó la situación considerando tales activos como no afectos.
Sin perjuicio de otras consideraciones que no vienen al caso, el TS confirma el criterio del TSJ, en este caso, de Aragón, por remisión, entre otras, a la Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de enero de 2013, recurso núm. 412/2010, que considera que la remisión que la ley hace al IRPF tiene por objeto evitar situaciones de fraude de ley.
El TS señala igualmente que hay que “tener en cuenta (que) el objetivo perseguido por el legislador para atribuir el beneficio fiscal de la exención o bonificación (…) no es otro que el de favorecer a los bienes y derechos que estén afectos a una actividad económica”.
Como el Abogado del Estado señala, y el TS confirma, se trata de “no privilegiar a quienes (…) bajo el paraguas de la empresa eviten pagar el Impuesto sobre Sucesiones que correspondería por la adquisición de bienes que nada tienen que ver con la actividad empresarial».
Interpretación que, en opinión del TS, “es la más conforme al Derecho Comunitario”.
El propio TEAC, en su Resolución 02185-2012, de 2 de julio de 2015, recuerda que no se pueden admitir situaciones de “abuso de la norma” cuya “única finalidad responde a la de pretender beneficiarse de una exención que por definición no resulta aplicable. Y para corroborarlo, se remite a la Sentencia del TS de 6 de abril de 2009 que señala que “la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico”. En este sentido, prosigue, hay que recordar “que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas”.
En definitiva, y como el propio TS señala en su Sentencia de 10 de enero de 2022, si la “gestión financiera no es razonable o incluso es artificiosa, es la Administración la que debe acreditarlo”.
El TSJ de Galicia, en su Sentencia de 3 de marzo de 2011, recurso núm. 16. 885/2009, se refiere, también, a un “abuso de la norma» con la “finalidad de beneficiarse de una exención que por definición no resulta aplicable”.
Se dirá, y es cierto, que las citadas resoluciones se refieren a supuestos de hecho distintos a los que ahora contemplamos: los límites de la tesorería afecta.
Sin embargo, el fondo es el mismo.
Y lo es, porque todos los “abusos” a los que las resoluciones citadas se refieren, tienen como común denominador pretender aplicar la exención a unos activos que la ley quiere excluir de la misma.
De ahí las cautelas y previsiones que la ley hace.
Por ejemplo, previendo que las normas de valoración previstas en la ley se apliquen a la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora. Excluyendo como valores aquellos que guardan una estrecha vinculación con una actividad económica, o previendo la regla de la “proporcionalidad” de activos afectos.
Y todo con una solo finalidad: que la exención se aplique a los activos vinculados a la actividad.
¿Y cuáles son?
Aquellos cuyo destino, directo o indirecto, no es su gestión patrimonial.
¿Y cómo se acredita tal circunstancia?
A través de la valoración conjunta de indicios “objetivos”.
¿Qué indicios?
Pues, entre otros, la existencia o no de una cartera de valores diversificada, su mayor o menor liquidez y exigibilidad, su mayor o menor rentabilidad, su gestión externa o interna, si esta se dirige o no a optimizar su rentabilidad, si la cartera experimenta o no movimientos, su vinculación o no con la actividad, la reinversión o no de la rentabilidad obtenida en la compra de nuevos activos financieros, su importancia relativa con relación a los ingresos de la entidad, el objeto social de la actividad, vocación de permanencia, etc.
Esto es, indicios orientados a acreditar su vinculación a una actividad más bien propia de una gestión patrimonial.
Indicios, por tanto, cuyo objetivo no es determinar el “quantum” de la tesorería “necesaria”.
Y no lo es, porque el objetivo no es cuantitativo, sino cualitativo.
En este contexto, y como el TS subraya en su Sentencia de enero de 2022, es a la Inspección a quien le corresponde.
Prueba que incluye, claro está, los “indicios” que acrediten la falta de vinculación entre los activos “financieros” y la actividad que la sociedad desarrolla, en especial, la mayor o menor vulnerabilidad de la misma, y, por tanto, su mayor o menor necesidad como garantía frente a los riesgos propios de su vulnerabilidad.
No se trata, por tanto, de que existan o no proyectos ciertos, que también, sino si existen riesgos latentes propios de la actividad que se desarrolla.
Pero volvamos de nuevo a las Resoluciones del TEAC.
En su Resolución de 25 de octubre de 2021, recurso núm. 00-02689-2019, el TEAC destaca la idea que antes comentábamos de que para valorar la necesidad de los activos hay que contextualizarlos en el conjunto de la actividad.
En su opinión, “para la apreciación puntual de (la) necesariedad será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que ésta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad, lo que tendrá lugar en su caso en el seno de las correspondientes actuaciones de comprobación e inspección”.
Así, y en el caso de una sociedad holding, concluye “que los posibles saldos de caja y las inversiones financieras a largo plazo no constituyen elementos afectos a la actividad económica, dado que la finalidad de la entidad es simplemente la mera tenencia de participaciones”.
El propio TEAC recoge también en esta última resolución el debate doctrinal que el concepto de “necesidad” ha suscitado.
Como este señala, su “indefinición ha provocado discusiones doctrinales para elaborar una definición que se aproxime al significado de activo necesario. Aunque un sector de la doctrina interpreta el concepto de necesidad como aquello que resulta imprescindible y esencial para la propia actividad, una gran parte se decanta por considerar que esta necesidad se ha de interpretar como aquello que sea adecuado y conveniente para obtener los rendimientos perseguidos por la actividad, respetando siempre la libertad de organización y el margen subjetivo de decisión del empresario o profesional”.
Y en este contexto, el Tribunal señala que “si bien es cierto que no se pueden amparar bajo el paraguas de una empresa familiar bienes que forman parte del patrimonio puramente personal del empresario, entendemos que, cuando como consecuencia de los beneficios que ha venido obteniendo una sociedad en el ejercicio de su actividad económica, se ha generado un excedente de tesorería, no se debería penalizar a priori la tenencia de esa tesorería impidiendo la aplicación de la exención y la bonificación de la empresa en su integridad”.
¿A qué se refiere el Tribunal cuando habla de un patrimonio puramente “personal” del empresario?
Se refiere, sin duda, a un patrimonio destinado a “necesidades privadas”.
¿Y que hay que entender como tal en el contexto del IP?
Pues aquel que se destina a su mera gestión patrimonial.
Este es pues el patrimonio que se excluye de la exención: el patrimonio “no productivo”.
Pero el Tribunal introduce la expresión “a priori”: no se debería penalizar “a priori” la tenencia de esa tesorería impidiendo la aplicación de la exención y la bonificación de la empresa en su integridad.
¿Y cuándo sí se ha de penalizar?
Pues cuando no se trate de un patrimonio “productivo”, esto es, cuando su destino es su mera gestión patrimonial.
Sin embargo, y en opinión del TEAC, hay “que valorar en cada caso si se trataba de una tesorería necesaria para llevar a cabo la actividad, o si por el contrario, se trataba de una tesorería ociosa”.
Y la controversia está servida.
Y lo está, porque en lugar de referirse a la necesidad de evitar que bajo la misma se encubra una verdadera gestión patrimonial funcionalmente independiente, introduce el conceto de tesorería “ociosa” como opuesto al de necesaria.
Centra pues la “necesidad” en su no ociosidad.
Probada esta última, probada su afectación parcial.
¿Y la liquidez estructural?
La Resolución continua.
Un determinado “saldo de tesorería y, en su caso, un posible exceso puntual, puede traer causa de la estructura y naturaleza de los distintos negocios, de las necesidades de inversión en capital fijo y circulante, de los períodos medios de pago y cobro a proveedores y clientes, de la capacidad de acceso a los mercados financieros. También, del sector económico al que pertenece la empresa, de la importancia de· mostrar una imagen de solvencia en mercados competitivos que permita acceder a determinados proveedores, de la existencia de descuentos, etc.”
La Resolución se aleja pues del objetivo de acreditar que no se trata de una gestión patrimonial, y se centra en la frontera entre lo empresarialmente necesario o no.
El Tribunal, eso sí, se pretende alejar, sin conseguirlo, del concepto estricto de necesidad.
Fijémonos que el TEAC no solo habla de necesidades de “circulante”, sino de necesidades propias “del sector económico al que pertenece la empresa”, o de la necesidad “de· mostrar una imagen de solvencia en mercados competitivos”.
En definitiva, de la tesorería “estructural”.
Por tal motivo, señala que no se pueden poner “en duda que determinados saldos de tesorería sean necesarios, al menos parcialmente, para el desarrollo de la actividad económica, sin exigirse que la afectación de esa tesorería a la actividad sea real y efectiva en todo momento, y considerándose suficiente la mera disponibilidad o susceptibilidad de uso”.
Así, prosigue, “para defender la necesidad de esta tesorería será preciso analizar, en primer lugar, toda la información interna de la que pueda disponer la empresa, tal como la información económico-contable sobre las distintas magnitudes financieras y de negocio que expliquen un determinado nivel de tesorería, los compromisos contractuales, las exigencias de proveedores y de entidades financieras de mantener niveles mínimos de solvencia, etc. También puede ser relevante para demostrar la necesidad futura de los saldos de tesorería actuales contar con planes de inversión aprobados por los órganos de gobierno o dirección correspondientes en los que se contemplen futuras necesidades para afrontar nuevas inversiones, así como toda aquella documentación que acredite la existencia de riesgos o incertidumbres que puedan provocar la salida futura de recursos económicos”.
En definitiva, parece que el TEAC abre la puerta a la tesorería vinculada a las particularidades propias de la empresa.
Es cierto, que si concluimos que una parte de la tesorería es ociosa, estamos ante un indicio “objetivo” de que su destino es su mera gestión patrimonial. Pero se trata de un indicio que siendo “necesario”, no es suficiente. Y no lo es, porque la prueba vía presunción exige la existencia de indicios que, valorados en su conjunto, permitan concluir razonablemente que estamos ante activos presuntamente destinados a su mera gestión patrimonial.
Sin embargo, lo que la inspección está hoy haciendo es convertir la “ociosidad” en la regla de valoración absoluta de la tesorería no necesaria.
Y este es en mi opinión el error: considerarlo como la prueba de su no afectación, y no como un mero indicio.
Análisis, recordémoslo, que olvida la importancia de la liquidez “estructural”.
Conviene citar, por último, la Resolución 00-01501-2020, 29 de mayo de 2023.
Se trata, por tanto, de una Resolución posterior a la Sentencia del TS que el TEAC, por cierto, no cita.
Aunque la resolución estima en parte el recurso interpuesto, late en la misma el concepto de tesorería media del sector como equivalente al de tesorería “necesaria”.
Para cuantificarla, la inspección acude a las estadísticas del Registro Mercantil con relación a las PYMES y que determinan para cada año el porcentaje que representan los activos financieros a corto plazo y el disponible sobre el total para cada uno de los tipos de empresa según la actividad de cada empresa reflejada en el CNAE.
El porcentaje medio obtenido, o el porcentaje del último año de ser mayor, se aplica sobre el valor contable de la partida cuya afectación se está analizando y se obtiene el importe de esta que se considera afecto.
Como resultado de tales cálculos, la inspección considera que del valor total de las acciones, el 43,03 % no está afecto.
El TEAC, considera que el criterio utilizado por la inspección es objetivamente razonable.
Sin embargo, al ser el contribuyente una gran empresa, considera que no es de aplicación al caso en concreto. En definitiva, no se trata de datos “homogéneamente comparables”.
Por otro lado, el Tribunal rechaza el informe pericial aportado por el contribuyente por considerar que la muestra de empresas incluida en el mismo es poco significativa.
En definitiva, el TEAC considera que “la valoración de la afectación realizada por la Inspección es correcta, salvo respecto a las entidades que son grandes empresas”.
Una vez más, el Tribunal se centra en una visón limitada y cortoplacista de la tesorería sin profundizar en lo mucho que el TS ha avanzado al respecto en su sentencia de 2022.
La liquidez estructural brilla también por su ausencia.
Sin embargo, en su reciente resolución 00/02962/2020/00/00, de 28 de febrero de 2023, el Tribunal se remite expresamente a la jurisprudencia del TS y en base a la misma concluye que el contribuyente no ha acreditado que el activo de que se trata es necesario para el desarrollo de la actividad.
Sea como fuere, y como conclusión de nuestra reflexión, poco creo hemos avanzado.
Es cierto que el TS ha señalado expresamente que las inversiones financieras pueden estar afectas al negocio.
Pero no lo es menos que la prueba se está centrando en acreditar su necesidad, y no en averiguar si existen o no indicios objetivos que permitan concluir que nos encontramos ante una mera gestión patrimonial al margen de la propia actividad.
Queda pues mucho por avanzar.
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Antonio Durán-Sindreu
Socio director de la firma y actualmente centra su actividad en la estrategia e innovación técnica.
