La falta de confirmación escrita no invalida la contratación telefónica de un Swap.

28/01/2016

El pasado 3 de diciembre de 2015 el Tribunal Supremo (TS) se pronunciaba acerca de la falta de confirmación escrita en la contratación de un producto financiero, concretamente una permuta financiera (Swap).


Los antecedentes del caso parten de que una empresa contrataba un producto financiero telefónicamente, la entidad había enviado anteriormente a la comunicación telefónica un correo electrónico explicando las características esenciales del producto y tres días después el banco contactaba telefónicamente con la empresa para realizar la contratación.



El contrato se celebró telefónicamente el 8 de octubre de 2008 y posteriormente la entidad financiera remitió el documento de confirmación del contrato fechado el 27 de octubre de 2008. El 13 de noviembre de 2008 la empresa remitía burofax a la entidad, en el que manifestaba la no aceptación de la contratación. La entidad contestó indicando que para resolver el contrato debía pagar la cantidad de 665.000.-€.



Posteriormente, la entidad presentó demanda de juicio declarativo ordinario ejerciendo la acción de cumplimiento del contrato y reclamando a la empresa el pago de 1.194.618,34.-€, mientras que la empresa formuló reconvención en la que solicitaba que se declarara la nulidad por inexistencia del contrato y subsidiariamente pedía la nulidad por vicio en el consentimiento como consecuencia del incumplimiento del banco del deber de información.



La sentencia de primera instancia apreció que el contrato era nulo por inexistente, pues la contratación telefónica no fue confirmada por la empresa. El juzgador considera que hubo error por vicio en el consentimiento pues el cálculo de los gastos de cancelación anticipada del producto es elemento esencial del contrato. En la Audiencia, se desestima el recurso presentado por el banco y se confirma la sentencia de primera instancia. Analiza únicamente la declaración de nulidad o inexistencia por falta de consentimiento. Como el banco optó por la contratación del swap por vía telefónica, la misma está sujeta al RD 217/2008, y a las exigencias del art. 33. La Audiencia entiende que esta forma de contratación exigía la confirmación por escrito dentro de un periodo determinado de tiempo. Como el cliente manifestó, dentro de plazo, su negativa expresa a la confirmación, la sentencia de apelación entiende que el contrato no llegó a perfeccionarse.



Finalmente, el TS entiende que el contrato se perfeccionó con el concurso de la oferta y la aceptación, esto es, en fecha 8 de octubre de 2008. Entiende que las exigencias del artículo 33 del RD 217/2008, como el registro de grabaciones o la confirmación escrita no son requisitos de forma sino de prueba, las cuales cumplen la función de permitir la acreditación del consentimiento y, por ende, su ausencia no determina la inexistencia o nulidad del negocio.



El TS entiende que: “la exigencia de confirmación escrita no puede concebirse como un momento concluyente del proceso de perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfeccionó con la aceptación de la oferta, manifestada en forma verbal y por vía telefónica […] pues si se exigiera la confirmación escrita para el perfeccionamiento del negocio o como requisito de validez, se estaría concediendo al cliente la facultad de ratificar o denegar la contratación de un producto financiero respecto del que ya prestó su consentimiento, al aceptar la oferta, y en relación a ese momento preciso, que es cuando comienza a producir efectos el contrato. Esto sería equivalente a una facultad de desistimiento, que no cabe en estos casos por la naturaleza del producto objeto de contratación”.



Asimismo el TS confirma la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, puesto que el banco no informó de los costes que podía suponer la cancelación del producto financiero y dice: “La ausencia de esta información, cuando se ofrece expresamente la posibilidad de cancelación anticipada, en una operación financiera que durante un periodo largo de tiempo (3 años) se somete a las fluctuaciones del mercado, podemos entender que afecta a un elemento esencial y es susceptible de propiciar el error en el cliente sobre este aspecto. Este error, además de ser sustancial, en cuanto que bajo el conocimiento de las condiciones de cancelación no hubiera concertado el producto, era excusable en atención a los especiales deberes de información que el art. 79 bis 3 LMV impone al banco al comercializar este tipo de productos financieros complejos”.






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