¿Cuestiona la sentencia 1774/2021 del TSJ Cataluña de 22 de abril la denominada “remunicipalización” de la gestión de los servicios públicos?

Escrito por Gabriel Capilla | General

23/06/2021

Planteamiento


Antes de realizar el análisis de la sentencia, y de forma previa, entiéndase por remunicipalización aquella decisión por la cual una administración local titular de un servicio público recupera la gestión directa del mismo mediante alguna de las fórmulas o técnicas de gestión directa que recoge nuestro ordenamiento jurídico.


Dicho lo anterior, en las últimas semanas algunos medios de comunicación se han hecho eco de una sentencia de la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La sentencia es la nº 1774/2021 de fecha 22.04.2021, y dictada en el rollo de apelación nº50/2020. Así mismo, en fecha 21.09.2020, se dictó una primera sentencia (nº 3661/2020, nº rec. 107/2018) de la misma Sala y Sección sobre hechos y controversia de similar naturaleza a los que aquí nos ocupan.


De forma muy resumida el objeto del procedimiento judicial consiste en la impugnación por parte de una sociedad mercantil habitual prestadora, mediante formas de gestión indirecta, de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral del agua, de los acuerdos adoptados por un Ayuntamiento de la provincia de Barcelona, mediante los cuales se encarga a la sociedad GIACSA la ejecución, por si misma o mediante la contratación de terceros, de unas obras relativas a la red hidráulica del municipio.


La sentencia, con una muy buena sistemática al abordar el fondo del asunto, analiza los siguientes aspectos:


  • El encargo a medios propios sucesiva a la cooperación horizontal.

  • La cooperación horizontal en el caso objeto de litigio, mediante la fórmula consorcial: CONGIAC

  • La cooperación vertical a través de la sociedad pública GIACSA medio propio de CONGIAC.


Finalmente, la resolución del TSJCat, llega a la conclusión de que el Acuerdo impugnado es contrario a derecho y afecta al principio de libre competencia puesto que adopta un sistema de gestión directa asociativa que no cumple los requisitos para la utilización de medios propios y consiguiente exclusión de la aplicación de las normas de contratación pública. En el anterior sentido, en el FJ 14º, la sentencia da respuesta a la pregunta que da título a este comentario; “¿cuestiona la reciente sentencia del TSJ Cataluña de 22 de abril la denominada remunicipalización de la gestión de los servicios públicos?”, y adelanto que la respuesta es: No. El Tribunal expone que “si bien el Ayuntamiento puede optar por el modo de gestión directa para la prestación de servicios municipales de abastecimiento de agua, el sistema de cooperación adoptado no se ajusta a derecho, puesto que CONGIAC no contempla un sistema de gestión compartida del servicio público de suministro de agua, sino que diseña un sistema con vocación de mercado en el cual participan las empresas municipales de los Ayuntamientos consorciados de mayor dimensión”.


A la anterior conclusión llega la sentencia en base a las siguientes consideraciones:


  1. La fórmula asociativa quiebra ya que el Consorcio no satisface ninguna necesidad de gestión del servicio a los Ayuntamientos de mayor dimensión, ya que estos tienen sus propias empresas municipales de aguas.
  2. El control del consorcio corresponde a los Ayuntamientos de mayor dimensión, al establecerse un sistema de voto ponderado en función de la población. El mismo control tienen los Ayuntamientos de mayor dimensión por medio de sus empresas municipales accionistas respecto GIACSA.
  3. Se produce un desplazamiento de la potestad tarifaria de los Ayuntamientos receptores del servicio, al ceder la competencia “mediante la adhesión al Consorcio y a un contrato programa”, de manera que, GIACSA interviene en la determinación de las tarifas. La sentencia pone de manifiesto que del “examen del contrato programa pone de manifiesto que GIACSA actúa como un gestor indirecto, percibiendo una retribución por sus servicios y con unas cláusulas que contemplan, como elemento principal, el equilibrio económico financiero del contrato”.
  4. La vocación de mercado; el Tribunal la constata, por un lado, por la onerosidad de la relación, y por otro por el “carácter abierto de CONGIAC en el ámbito geográfico y material. La prestación material del servicio por parte de las sociedades municipales de aguas de los Ayuntamientos mayores abunda en la consideración de GIACSA como ente instrumental y en la vocación de mercado del sistema de gestión aprobado”.
  5. Y, finalmente, señala la sentencia, “lo realmente decisivo es si este sistema de gestión directa "asociativa" puede producir el efecto de restringir o falsear la competencia en este sector económico”. A la vista de todas las argumentaciones reproducidas de forma resumida en los anteriores puntos, el Tribunal concluye que “en este caso, la contratación "in house" se presenta con vocación de mercado, y no cumple los requisitos de control análogo y actividad necesarios para ser considerada medio propio”.


A modo de conclusiones:


  • El Tribunal valida, en el marco del principio de autoorganización de los entes locales, que estos opten de forma legítima por la gestión directa de los servicios públicos de su competencia.

  • El Tribunal también valida, con carácter general, las fórmulas de cooperación horizontal y vertical entre entes públicos locales como mecanismos de prestación de servicios públicos, siempre que se implementen de acuerdo con la normativa de régimen local y de contratación del Sector Público.

  • El Tribunal censura el desvirtuar o forzar las categorías jurídicas de la cooperación horizontal mediante la figura de un consorcio donde no existe el interés común, y de la cooperación de vertical mediante la figura de un medio propio sobre el que no existe el preceptivo control efectivo, ni cumple con el requisito de actividad esencial, y además adolece de medios suficientes, que le obligan a acudir a la subcontratación, la cual cosa constituye un fraude de ley, vulnerándose el principio a la libre concurrencia, pieza angular del régimen jurídico del la contratación del Sector Público.



Finalmente, lo que se desprende de la sentencia es que en ningún caso las categorías jurídicas se pueden llevar a implementaciones que, de tan imaginativas pueden resultar forzadas, y por tanto desajustadas a Derecho. Un buen acompañamiento en la toma de decisiones mediante un asesoramiento experto y riguroso en Derecho permite disminuir sensiblemente los riesgos ante posibles impugnaciones de la actuación administrativa.




Gabriel Capilla

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