El Tribunal Supremo cuestiona las entradas y registro de Hacienda en las empresas

Escrito por Gorka Alonso-Cuevillas | Fiscal

26/11/2019

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo viene conociendo, desde hace ya algún tiempo, los recursos de casación ante ella interpuestos siempre que estos presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia independientemente del importe o cuantía del procedimiento concreto.



Este hecho ha posibilitado que hayan podido ser objeto de análisis multitud de procedimientos y cuestiones que con anterioridad tenían vedada la posibilidad de revisión por parte del Alto Tribunal.



En este nuevo contexto, el pasado día 3 de octubre de 2019, y mediante el preceptivo Auto de admisión, el TS ha considerado necesario manifestarse en un futuro respecto del contenido y/o concreción de la preceptiva autorización judicial que la Agencia Estatal de Administración Tributaria debe recabar de la autoridad judicial competente para realizar una “entrada y registro” en el domicilio constitucionalmente protegido de un contribuyente.

Cabe recordar al respecto que, según expresamente recoge la Constitución Española en su artículo 18.2, “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. Y, adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que “los espacios físicos que son indispensables para desarrollar la actividad de las personas jurídicas también deben ser considerados como inviolables” a efectos de lo dispuesto en el anterior precepto constitucional.



En el procedimiento concreto que es objeto del presente comentario, el Juzgado contencioso-administrativo competente autorizó la “entrada y registro” a las instalaciones de una compañía mercantil por considerar, a instancias de la AEAT, que aquella había tributado declarando una cuota inferior a la media de rentabilidad de su sector a nivel nacional y ello podía suponer la ocultación de ventas efectivamente realizadas.



Dicha autorización judicial se cursó sin que el mencionado contribuyente estuviese inmerso en actuaciones propias de investigación tributaria. Es decir, de manera preventiva y ante posibles indicios de alto riesgo tributario, la AEAT solicitó la mencionada autorización judicial y, como se ha dicho, fue aquella autorizada mediante el correspondiente Auto.



No estando de acuerdo el contribuyente con dicho pronunciamiento judicial, interpuso primero un Recurso de apelación, posteriormente un Recurso contencioso-administrativo y contra la desestimación de este el Recurso de casación que ha sido admitido a trámite mediante el Auto de fecha 3 de octubre antes mencionado.



A partir de ahora, el TS deberá cuestionarse y posteriormente resolver sobre el grado de concreción y/o contenido que deben concurrir en las solicitudes de “entrada y registro” dirigidas por la AEAT a la autoridad judicial así como si aquéllas deben ser autorizadas cuando se basan en conjeturas o suposiciones de posibles fraudes fiscales que se estuvieren cometiendo por parte de ciertos contribuyentes.



Para ello, el Alto Tribunal deberá analizar, además del precepto constitucional reseñado que establece la inviolabilidad del domicilio, lo dispuesto en los artículos 113 y 142 de la LGT. El primero, es el precepto que obliga a la AEAT a obtener la previa autorización judicial cuando sea necesario el acceso al domicilio constitucionalmente protegido del contribuyente y no se haya obtenido el consentimiento de este y el segundo es el que desarrolla las funciones o facultades que le son propias a la Inspección de los tributos.



Por otro lado, también deberá ponderar el TS si es preceptivo que la AEAT utilice el “subterfugio” de la solicitud judicial de la “entrada y registro” con el objetivo de iniciar actuaciones de inspección de manera sorpresiva amparándose en las posibles comisiones de ilícitos tributarios y/o fraudes fiscales en lugar de utilizar la comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación en la que, por obligación expresa del artículo 147.2 de la LGT, debe incluir los derechos y obligaciones que asisten a los inspeccionados durante el transcurso de este procedimiento.



Respecto de esta misma cuestión, el propio TS ya se ha pronunciado recientemente en su Sentencia 1343/2019, de 10 de octubre, estableciendo que la “entrada y registro”, para conseguir superar el juicio de legalidad, “ha de ser el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben”.



Adicionalmente, la citada Sentencia expresamente recoge que “resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)”.

Así pues, teniendo en cuenta este reciente pronunciamiento en forma ya de Sentencia, no sería descabellado entender que el Alto Tribunal vuelva a resolver aplicando esta misma doctrina. Es decir, la de considerar no ajustadas a Derecho aquellas regularizaciones tributarias iniciadas mediante este “mecanismo” de la “entrada y registro” siempre y cuando no se haya cumplido escrupulosamente el triple juicio antes expuesto.


En consecuencia, es de presumir que todas las actuaciones tributarias que se hubieren iniciado mediante una inspección física de domicilios constitucionalmente protegidos el acceso a los cuales hubiese requerido de una previa autorización judicial que no cumplía con lo ahora establecido pueden desembocar, de manera irremediable, en una nulidad radical por haberse lesionado derechos susceptibles de amparo constitucional. En este mismo sentido se manifiesta el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, cuando expresamente establece que “serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.


Al respecto, y como medida de defensa jurídica ante actuaciones como las expuestas, es importante tener en cuenta la reciente doctrina del TS para poder defenderse de las “espontáneas” y “sorpresivas” actuaciones de la AEAT que, en ocasiones, vulneran derechos fundamentales de los contribuyentes.




Gorka Alonso-Cuevillas

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